В США правовая помощь гражданам осуществляется за счет федерального правительства адвокатами по назначению; адвокатами по контракту; ведомствами публичных защитников. Размер оплаты услуг адвоката по назначению варьируется от 200 до 300 долларов в час.
Программы адвокатов по назначению создаются в некрупных муниципальных образованиях, не имеющих самостоятельных ведомств публичных защитников. Отбор адвокатов производится судом по конкретному делу на основе одноразового назначения либо путем выбора судьей адвоката из списка (по делам, требующим специализации). Оплата услуг адвоката производится через суд из федерального бюджета или бюджета штата.
Программа адвокатов по контракту обеспечивается путем заключения частнопрактикующим адвокатом контракта с местной властью о выплате гонораров на заранее оговоренную сумму.
Публичные защитники обеспечивают оказание юридической помощи большинству малоимущих обвиняемых по уголовным делам по решению местных органов власти. Публичный защитник имеет помощников, частных детективов, участвующих в сборе доказательств в пользу обвиняемого, клерков, стенографистов и другой вспомогательный аппарат. Он может пользоваться услугами адвокатов, не состоящих в его ведомстве, но согласившихся выступать по конкретным делам безвозмездно.
В отдельных крупных городах на контрактной основе с городской властью создаются частные некоммерческие корпорации - организации по оказанию бесплатной юридической помощи, которые финансируются из бюджета и/или муниципалитета, но могут получать и благотворительные пожертвования. В небольших городах и сельских местностях бесплатная юридическая помощь неимущим оказывается адвокатами, включенными в списки адвокатов, ведущих дела неимущих граждан помимо своей основной практики. Услуги таких адвокатов оплачиваются государством по тарифной сетке (почасовая оплата или оплата за дело), утвержденной соответствующим органом власти.
Уголовный процесс ФРГ относится к смешанному типу процесса. В нем выделяются три стадии: предварительное расследование, предварительное слушание, судебное разбирательство. Предварительное расследование осуществляется прокурором, полицией, следственным судьей. При этом защитник является не односторонним представителем интересов обвиняемого, а самостоятельным органом правосудия, оказывающим юридическую помощь.
К компетенции судьи отнесено применение не только ареста, но иных мер процессуального принуждения. Только в случаях, не терпящих отлагательства, прокурор и полиция могут без предписания судьи получить образцы крови, провести отдельные виды выемки, освидетельствование, обыск. В судебном разбирательстве могут быть оглашены показания данные во время расследования только в том случае, если допрос был проведен судьей. В ходе судебного следствия суд, обвинитель, защитник должны выявлять все необходимые доказательства. При этом суд вправе исключить недопустимые доказательства.
Гарантируя право участников процесса представлять доказательства, закон детально регулирует основания отклонения ходатайств о допущении или истребовании доказательств. После каждого следственного действия подсудимому, защитнику и прокурору предоставляется возможность дать соответствующие объяснения. По окончании судебного следствия прокурор и защитник произносят заключительные речи.
Применительно к Республике Казахстан интерес представляет практика государственного администрирования в таких странах как Россия, Швеция, Франция, ФРГ, Нидерланды, Литва, Финляндия, Израиль и США.
В Российской Федерации с 2007 года функционируют государственная и негосударственная системы по оказанию юридической помощи.
В государственной системе бесплатную юридическую помощь оказывают государственные бюро, которые отнесены к ведению Министерства юстиции и оказывают бесплатную юридическую помощь социально незащищенным слоям населения: на основе заключенного соглашения дают консультацию по правовым вопросам, составляют заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера.
В случае необходимости, государственное юридическое бюро на основании договора вправе привлечь адвоката к оказанию бесплатной юридической помощи, в том числе выступить его представителем в уголовном и гражданском судопроизводстве, а также в исполнительном производстве по гражданскому делу.
В России действует подневная оплата (со дня начала оказания юридической помощи до дня окончания), размер которой в зависимости от категории дел установлен от 597 рублей до 2387 рублей (независимо от количества потраченных за день часов на оказание помощи).
В Швеции организация предоставления гарантированной государством юридической помощи возложена на Управление по юридической помощи, которое совместно с Ассоциацией адвокатов обеспечивает работу по юридической информации и консультациям, а также общей юридической помощи в неуголовных делах.
Во Франции действуют Советы по юридической помощи, которые предоставляют информацию и консультации, а также по запросу обеспечивают представительство и защиту в суде. Во Франции 1 час труда адвоката равен 120 евро в час.
В ФРГ системой юридической помощи управляют земли, в связи с чем существуют некоторые вариации в способах предоставления юридических услуг: в 13 из 16 земель юридическую информацию и консультации как общего характера, так и по спорным делам предоставляют определенные частнопрактикующие юристы, список которых представляется в местный районный суд. В остальных землях эту работу осуществляют государственные управления по юридической помощи.
В Нидерландах действует смешанная система оказания юридической помощи (общественные адвокаты и адвокаты по контракту), руководство системой осуществляют Министерство юстиции и его департаменты, а деятельность адвокатов координируют пять региональных Советов по юридической помощи.
В Нидерландах система бесплатной юридической помощи также представляет собой смешанную модель с привлечением частных адвокатов и адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в Центрах бесплатной юридической помощи и консультаций. Ответственность за организацию юридической помощи несет Министр юстиции, который делегирует свои обязанности начальнику Департамента юридической помощи при Министерстве юстиции. Также создан Совет по бесплатной юридической помощи, который принимает решения по вопросам о предоставлении конкретному гражданину юридической помощи, соответствии адвоката квалификационным требованиям, управления и расходования средств Фонда бесплатной юридической помощи, а также политики и стратегии Фонда.
В Литве система предоставления бесплатной правовой помощи включает два вида - первичную и вторичную правовую помощь.
Первичная правовая помощь является государственной функцией, делегированной самоуправлениям, и представляет собой бесплатные юридические консультации и подготовку различных документов, за исключением процессуальных, а также устные консультации по мирному урегулированию спора и подготовка мирового соглашения. Поставщиками такой помощи могут быть государственные служащие самоуправлений, имеющие юридическое образование, получающие заработную плату из бюджета самоуправления, либо адвокаты, выигравшие право на оказание такой помощи на конкурсной основе.
Вторичная правовая помощь охватывает подготовку документов, защиту и представительство по различным делам, в том числе в исполнительном производстве, в случаях, если участие адвокатов по этим делам обязательно и лица, нуждающиеся в бесплатной юридической помощи, имеют право на получение частичной или полной бесплатной юридической помощи. Условия и порядок предоставления правовой помощи, как с полным, так и с частичным освобождением от оплаты регламентированы законом. Поставщиками услуг вторичной юридической помощи являются адвокаты, включенные в список на конкурсной основе, либо адвокаты, привлекаемые на договорной основе.
Предоставление вторичной правовой помощи по уголовным делам осуществляется на основании решения должностного лица досудебного расследования, прокурора или суда о назначении адвоката в случаях, когда участие защитника обязательно в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Литовской Республики. Сообщение о необходимости назначения адвоката передается координатору, который обязан незамедлительно обеспечить адвоката и сообщить об этом лицу, вынесшему решение. При занятости адвокатов, включенных в список на конкурсной основе, к участию в деле могут привлекаться и другие адвокаты на договорной основе.
Адвокатура Литвы координирует предоставляемую адвокатами вторичную юридическую помощь, осуществляет проверку качества вторичной правовой помощи, предоставляемой адвокатами, согласно заключенным со службами договорам, назначает координатора на территории окружных судов, определяет порядок их деятельности. Типовой договор о назначении и деятельности координатора утверждается Министром юстиции.
Отбор адвокатов для предоставления вторичной правовой помощи осуществляется службами на основе конкурса и договоров. Положение о конкурсе утверждается Министром юстиции по согласованию с Адвокатурой Литвы.
В Финляндии система бесплатной юридической помощи функционирует с 1973 года. В зависимости от материального положения клиента юридическая помощь предоставляется бесплатно или за частичную оплату. Распространение получил институт страхования судебных расходов. Страховка покрывает затраты лица на ведение дела при возникновении судебного спора. Бесплатная юридическая помощь может быть предоставлена любому лицу, если его дело рассматривается в судебных инстанциях Финляндии. Сфера оказания правовой помощи юридическими помощниками государственного юридического бюро Финляндии не ограничена. Юристы оказывают помощь по гражданским, семейным, трудовым спорам, уголовным делам, по вопросам социального обеспечения и др. Правовая помощь в Финляндии предоставляется в виде устных юридических консультаций, составления документов правового характера, представительства интересов в судебных заседаниях.
В Израиле с 1995 года действует смешанная система общественного защитника, представляющая собой сочетание общественных защитников, являющихся государственными служащими, работающими на полную ставку (штатные/внутренние адвокаты), и частнопрактикующих адвокатов, работающих по контракту с Бюро общественных защитников. Бюро несет ответственность за качество защиты в уголовном судопроизводстве и имеет исключительные полномочия заключать контракты с частнопрактикующими адвокатами.
Включение в список общественных защитников производится на основании письменных заявлений заинтересованных адвокатов после проверки квалификации и прохождения подготовительных курсов. Деятельность адвокатов подвергается контролю различного уровни в зависимости от опыта и навыков адвоката.
4.4 Участие иностранных адвокатов в уголовном судопроизводстве
Опыт Европейского союза.
В условиях единого пространства, подразумевающего реализацию в его пределах свободного движения товаров, услуг, лиц и капиталов, оказание адвокатских услуг в данном случае является видом экономической деятельности, на которую распространяется правовой режим «свобод общего рынка». Однако в условиях различных национальных норм законодательств государств-членов Европейского союза в отношении лицензирования адвокатской деятельности, для реализации данного фундаментального принципа существует ряд как правовых, так и политических препятствий.
Несмотря на это, на общеевропейском законодательном уровне существует ряд нормативных документов, интегрирующих и, в определенной степени, унифицирующих правовое положение лицензирования адвокатской деятельности в рамках Европейского союза. В частности, Директива Совета ЕС от 22 марта 1977 (77/249/СЕЕ) направлена на упрощение порядка реализации адвокатами свободы оказания услуг, а также позволяющая лицу, получившему статус адвоката в одном из государств ЕС, осуществлять адвокатскую деятельность, однако исключительно на непостоянной основе. Более того, следует подчеркнуть некоторые особенности, содержащиеся в данной норме:
- профессиональный титул адвоката, полученный в одном из государств, сохраняется и по прибытии в другое государство-член ЕС;
- осуществление представительства в суде «иностранным» адвокатом может быть обусловлено рядом требований, закрепленных на национальном уровне.
Кроме этого, правовое регулирование адвокатской деятельности в Европейском Союзе осуществляется на основе Директивы Совета ЕС от 21 декабря 1988 (89/48/СЕЕ) основной идеей которой является создание системы взаимного признания дипломов о высшем профессиональном образовании. В соответствии с данным документом, в случае получения лицензии или диплома в одном государстве, возможным является осуществление профессиональной деятельности в другом государстве-члене ЕС. Однако в ряде стран Европейского союза существуют дополнительные требования (обязательный экзамен во Франции и ФРГ) для признания диплома о юридическом образовании.
Наконец, Директива Европейского Парламента и Совета ЕС от 16 февраля 1998 (98/5/СЕ) направлена на упрощение порядка реализации адвокатами права заниматься адвокатской деятельностью на постоянной основе в ином государстве-члене. Основополагающим правилом, устанавливаемым статьей 2 Директивы, является положение о том, что адвокат любого государства-члена вправе на постоянной основе заниматься адвокатской практикой в любом другом государстве-члене без соблюдения каких-либо дополнительных условий, помимо обязательной регистрации в реестре адвокатов.
Говоря о предпосылках внесения адвоката в реестр в той или иной стране, данные требования варьируются в зависимости от национального законодательства той или иной страны. В частности, в Республике Словения к таким требованиям относится получение согласия Ассоциации адвокатов, а также предоставление документов, указанных в Приложении к Заявке на вступление в Реестр адвокатов.
Дальнейшее развитие законодательства ЕС в этой сфере нашло свое отражение в принятии Директивы 2001/19/ЕС и Директивы Европейского парламента и Совета 2005/36/ЕС от 7 сентября 2005 г. о признании профессиональных квалификаций, последняя из которых заменила положения всех предшествующих директив в данной сфере. Упомянутую Директиву можно назвать наиболее общей и широко разработанной в данной области, а также значительно упрощающей процедуру признания дипломов и квалификаций (титулов) представителей адвокатской профессии.
Тем не менее, важно подчеркнуть, что признание дипломов в рамках ЕС на данный момент нельзя считать безусловным, что в значительной степени снижает эффективность как взаимного признания дипломов, так и сам процесс осуществления профессиональной адвокатской деятельности. Наличие ряда отличий в отношении требований к сдаваемому квалификационному экзамену (его форме и содержанию), а также к прохождению обязательной стажировки в значительной степени ограничивают профессиональную мобильность практикующих юристов. Однако нельзя не отметить тенденцию к либерализации и приравниванию правового положения лиц, получивших адвокатский титул в ином государстве-члене, с местными адвокатами.
Опыт Содружества Независимых Государств.
В рамках Содружества заключено Соглашение между большинством стран-участниц, предусматривающее систему взаимного признания дипломов о высшем профессиональном образовании, в соответствии с которым диплом о получении высшего образования, выдаваемый [в одной из стран-участниц СНГ]…признаются Сторонами и эквивалентны при продолжении образования, в том числе в аспирантуре, и при поступлении на работу в соответствии с указанными в них специальностью и квалификацией, если учреждения образования, которые выдали их, отвечают критериям, установленным органом по взаимному признанию документов об образовании.
В рамках СНГ заключены Минская и Кишиневская Конвенции о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, которые являются действующими и на сегодняшний день. В статье 6 Кишиневской Конвенции определен объем правовой помощи, который может быть предоставлен Договаривающимися Сторонами, в том числе в части 2 статьи 6 указано, что «Договаривающиеся Стороны могут оказывать взаимную правовую помощь и в иных формах и видах, исходя из конкретных обстоятельств, интересов правосудия и общества в целом и в соответствии с внутренним законодательством Договаривающихся Сторон», что не исключает предоставления адвокатских услуг между странами-участницами СНГ.
В Республике Беларусь адвокаты иностранного государства могут быть представителями в экономических судах, а также в общих судах представлять интересы граждан своего государства. Защитником в уголовном процессе в Беларуси может быть адвокат иностранного государства, если это предусмотрено международным договором.
Адвокатскую деятельность на территории Республики Молдова может осуществлять адвокат из другого государства, подтверждающий статус адвоката в стране происхождения и внесенный специальный реестр, который ведет Совет Союза Республики Молдова.
Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства. Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории РФ по вопросам, связанным с государственной тайной.
Адвокат иностранного государства, который намерен осуществлять адвокатскую деятельность на территории Украины, обращается в квалифицированно-дисциплинарную комиссию адвокатуры по месту жительства или пребывания в Украине с заявлением о его включении Единый реестр адвокатов Украины.
Наиболее распространен подход, где оговаривается допуск иностранных адвокатов к адвокатской практике при соблюдении определенных условий и наличия определенных ограничений в их деятельности.
Вопросы регулирования деятельности иностранных адвокатов законодательства государств, как правило, относят к своей компетенции. Например, согласно поверенному законодательству Республики Армения иностранные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность в порядке, установленном национальным законодательством, если иное не предусмотрено международными договорами. Это стандартное условие присуще большинству законодательств и исходит из принципа примата международного права над национальным.
Для того чтобы иностранный адвокат мог заниматься на территории принимающего государства адвокатской деятельностью необходима его имплементация. Имплементация иностранного адвоката - это процедура по включению или отнесению иностранного адвоката в систему органов или индивидов, оказывающих адвокатские услуги на территории государства. Национальные законодательства для имплементации иностранного адвоката, как правило, ставят определенные условия, только при наличии которых иностранный адвокат может заниматься в этом государстве адвокатской практикой. Эти условия можно условно разделить на две группы: общие и индивидуальные.
К общим условиям относятся требования, условно относящиеся к государству гражданства иностранного адвоката. Этим условием, которым может обуславливаться имплементация иностранного адвоката, является условие подписания двухстороннего договора с государством гражданства иностранного адвоката. Так, иностранный адвокат может оказывать юридическую помощь, если со страной его гражданства подписан соответствующий договор. Например, согласно законодательству Кыргызской Республики адвокаты из иностранных государств могут оказывать юридическую помощь в любой форме гражданам и юридическим лицам «на основании межгосударственных соглашений Кыргызской Республики со страной адвоката».
Следующим распространенным общим условием является условие взаимности. Так, в Республике Таджикистан признается право адвокатов иностранных государств на оказание юридической помощи на своей территории, но оно обусловливается возможностью своих адвокатов осуществлять аналогичную деятельность на территории соответствующего государства. Например, если Российская Федерация позволит адвокатам Таджикистана осуществлять адвокатскую деятельность на ее территории, то и российские адвокаты, соответственно, могут заниматься этой деятельностью на территории Таджикистана.
К индивидуальным условиям относятся требования, предъявляемые к личным качествам и навыкам иностранного адвоката. Особенно четко проработаны индивидуальные условия допуска иностранных адвокатов в законодательстве США. Иностранный адвокат может заниматься поверенной деятельностью в США если:
- достиг возраста 26 лет;
- являлся в течение не менее пяти лет адвокатом в государстве своего гражданства;
- обладает необходимыми моральными качествами и удовлетворяет общим требованиям пригодности для членства в ассоциация юристов штата, где он собирается осуществлять свою деятельность;
- намерен иметь в США свой офис;
- оплатил пошлину за выдачу лицензии.
Рассматриваемая имплементация иностранных адвокатов происходит в определенной форме. Ее осуществляют специально на то уполномоченные исполнительные органы государственной власти или суд. В США, например, именно суды выдают иностранцу лицензию на практику в качестве юридического консультанта в конкретном штате.
После завершения акта имплементации иностранные адвокаты могут заниматься адвокатской практикой, но с некоторыми ограничениями. Основным ограничением является запрет иностранного адвоката оказывать юридическую помощь, если эта деятельность будет связана с государственной тайной. Еще одним возможным ограничением является запрет некоторых государств открывать иностранным адвокатам на своей территории адвокатские конторы.
Некоторые государства устанавливают в своем законодательстве такие ограничения, которые, по сути, блокируют участие иностранных адвокатов в оказании юридической помощи. Так, оказание правовой помощи адвокатами-иностранцами на территории Азербайджана ограничивается исключительно предоставлением консультаций и заключений по применению законов государства, уроженцем которого является иностранец, или международных правовых норм».
Участие иностранных адвокатов в уголовном судопроизводств РК
Вопрос о допуске иностранных адвокатов всегда был дискуссионным.
По законодательству Республики Казахстан допускается возможность оказания юридической помощи не только адвокатами Республики Казахстан, но и иностранными адвокатами в том случае, если это предусмотрено международными договорами. В частности, в ч.2 ст 66 УПК предусматривает: «Иностранные адвокаты допускаются к участию в деле в качестве защитников, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе, в порядке, определяемом законодательством». Таким образом, в уголовном процессе в соответствии с УПК РК допускается возможность оказания юридической помощи не только адвокатами Республики Казахстан, но и иностранными адвокатами в том случае, если это предусмотрено международными договорами.
Республика Казахстан является одной из стран-участниц, подписавших Договор о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года. В Приложение №16 настоящего Договора, в протоколе о торговле услугами (одной из которых является адвокатская деятельность) закреплён режим наибольшего благоприятствования при торговле услугами. В пункте 29 указано, что каждое государство-член предоставляет при таких же (подобных) обстоятельствах лицам любого другого государства-члена, а также лицам, учрежденным ими, в отношении учреждения и деятельности на своей территории режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый лицам третьих государств, а также лицам, учрежденным ими. Это означает что режим, при котором каждая из Договаривающихся Сторон обязуется предоставить другой стороне, её физическим и юридическим лицам не менее благоприятные условия в области оказания услуг, какие она предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству, его физическим или юридическим лицам.
Однако, несмотря на режим наибольшего благоприятствования, который был предоставлен в соответствии с Приложением №16 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, разрешающий в свою очередь предоставление юридических и, в частности, адвокатских услуг между странами ЕвразЭС, страны-участницы сделали к данному приложению многочисленные оговорки, которые нашли свое закрепление в Решении Высшего Евразийского экономического совета от 23.12.2014 № 112 (ред. от 16.10.2015) «Об утверждении индивидуальных национальных перечней ограничений, изъятий, дополнительных требований и условий в рамках Евразийского экономического союза для Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики и Российской Федерации». Так, в пункте 12 национального перечня изъятий Республика Казахстан указала, что «Адвокатом в Республике Казахстан может быть физическое лицо, являющееся гражданином Республики Казахстан. Адвокаты иностранных государств пользуются на территории Республики Казахстан такими же правами, как и адвокаты Республики Казахстан, и имеют право беспрепятственно оказывать правовую помощь гражданам иностранных государств, гражданином которого является иностранный адвокат, если это предусмотрено международными договорами о правовой помощи». Это означает, что в соответствии с данными положением, иностранный адвокат может беспрепятственно оказывать правовую помощь лицу, который является гражданином государства адвоката. Предпосылок для расширительного толкования данного акта не имеется.
При рассмотрении вопроса об адвокатах-иностранцах необходимо различать два понятия: «иностранные граждане, получившие статус адвоката» и «адвокаты иностранных государств». Первое понятие охватывает лиц, которые приняты в коллегии отечественных адвокатов. Для этого они должны окончить казахстанское высшее учебное заведение, обладать стажем работы на территории Республики Казахстан и сдать квалификационный экзамен. Правовой статус этих лиц практически не отличается от статуса гражданина Республики Казахстан, входящего в коллегию казахстанских адвокатов.
К понятию «адвокаты иностранных государств» относятся адвокаты, входящие в соответствующую корпорацию какого-либо иностранного государства и осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Республики Казахстан.
Необходимо отметить, что нормы международного права разрешают государствам ограничивать допуск иностранных адвокатов к оказанию юридической помощи на их территории. Конгресс ООН принял «Основные принципы касающиеся роли юристов» (Гавана, 27 августа - 7 сентября 1990 года), закрепив в них положение согласно которому требование любого государства, о том, что адвокат должен являться гражданином соответствующей страны, не рассматривается как дискриминационное.
На самом же деле по действующему отечественному законодательству адвокаты иностранного государства могут быть допущены в качестве защитников по уголовному делу, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе. В большинстве случаев они оказывают юридическую помощь на территории Республики Казахстан исключительно по вопросам права данного иностранного государства. Речь идет о так называемом коллизионном праве - случаях, когда казахстанские государственные органы в своей правоприменительной деятельности обязаны применять право иностранного государства.
В основном это касается норм гражданского права, а также норм семейного и авторского права. Согласно международному частному праву, к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе и в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, может применяться право иностранного государства. В случае, когда казахстанский суд при вынесении решения обязан применить правовую норму иностранного государства, например Франции, помощь французского адвоката была бы не только полезной, но и необходимой.
Менее вероятны случаи участия иностранного адвоката в уголовном процессе. Как известно, в Казахстане применение иностранных уголовно-правовых норм фактически исключено. Редким исключением можно считать процедуру экстрадиции.
Кроме того, адвокатам иностранных государств запрещено оказывать юридическую помощь по вопросам, связанным с государственной тайной Республики Казахстан.
Указанные ограничения по оказанию иностранными адвокатами юридической помощи в Республики Казахстан приводят к тому, что квалифицированную юридическую помощь могут оказывать преимущественно лица, специализирующиеся на правовой системе Республики Казахстан (т.е. казахстанские адвокаты).
Не менее важен и не решен вопрос лицензирования адвокатской деятельности иностранных адвокатов. Лицензирование адвокатской деятельности в рамках Таможенного союза характеризуется наличием ряда проблем, обусловленных, во-первых, жесткой регламентацией деятельности адвокатов со стороны адвокатской коллегии. Также в отношении преград на пути к реализации беспрепятственного и свободного представительства в судах адвокатами других стран-участниц можно определить наличие оговорок к существующим нормативно-правовым актам, существенно сужающих круг лиц, участвующих в судебном процессе. Среди рассмотренных интеграционных структур в качестве положительного примера, несмотря на наличие специфических требований национальных законодательств стран- участниц, можно привести опыт Европейского союза, предусматривающий признание квалификаций представителей адвокатской профессии и осуществление профессиональной деятельности на территории союза.
Однако налицо и ряд недостатков такого ограничения.
Во-первых, ограничение конкуренции. Более широкое участие иностранных специалистов, особенно из стран с развитыми правовыми системами и богатой практикой по оказанию юридических услуг, пошло бы на пользу как клиентам, так и казахстанским адвокатам.
Во-вторых, сама возможность получить квалифицированную помощь западной адвокатской фирмы может оцениваться как косвенный стимул-поощрение осуществления иностранных инвестиций.
В-третьих, как бы ни был независим отечественный адвокат от государства, в некоторых случаях, например в «громких» уголовных околополитических процессах, привлечение иностранного адвоката наряду с казахстанским, сделало бы адвокатскую защиту более независимой и действенной.
С целью некоторого смягчения жесткой позиции закона видится возможность заключения двусторонних международных договоров, в которых на принципах взаимности расширялись бы возможности участия иностранных адвокатов в оказании юридической помощи. Заключая двухсторонние международные договоры, контролировался бы профессиональный уровень адвокатов, допущенных на казахстанский рынок адвокатских услуг (например, как нам представляется желательны договоры со странами Европы, США и т. п.). В связи с тем, что международные договоры Республики Казахстан имеют большую юридическую силу, чем законы, подобные двухсторонние договоры действовали бы преимущественно перед ограничениями, установленными Законом РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».
По итогам изучения и анализа действующего законодательства Республики Казахстан, регулирующего роль и статус защитника по уголовным делам, а также проведения сравнительного анализа соответствующих положений законодательств зарубежных стран предлагаем следующее:
1. В соответствии с п.5 ч.2 ст.70 УПК РК Защитник вправе: «знакомиться… со всеми материалами, выписывать из него любые сведения в любом объеме, снимать копии с помощью научно-технических средств, за исключением сведений, составляющих государственные секреты…».
На практике данная норма создает лишнюю волокиту по сбору документов защитником для получения допуска к государственным секретам. Ограничивать защитника (адвоката) в доступе к сведениям уголовного дела приводит к нарушению принципа состязательности (ст.23 УПК РК).
В случае, если материалы уголовного дела содержат сведения, составляющие государственные секреты, адвокат, вступающий в дело в качестве защитника, допускается к участию в деле после предоставления им допуска к государственным секретам.
Для получения допуска к государственным секретам адвокату, имеющему соглашение с подозреваемым, но не имеющим такого допуска требуется значительное время.
Таким образом, в случае необходимости незамедлительного участия адвоката нарушается право подозреваемого на защиту.
В этой связи, полагаем, что требуется законодательно упростить порядок получения адвокатами допуска к государственным секретам.
2. Не менее важным считается вопрос приобщения доказательств стороны защиты к материалам уголовного дела.
Согласно ч. 3 ст. 122 УПК РК ход и результаты опроса отражаются в письменном виде либо на электронном носителе, которые по ходатайству защитника, представителя потерпевшего подлежат приобщению к уголовному делу и приобретают статус доказательства после их исследования и оценки органом, ведущим уголовный процесс, в соответствии с требованиями настоящего Кодекса.
В большинстве случаев на практике следователь самостоятельно решает приобщить или не приобщить то или иное доказательство стороны защиты к делу. То есть, имея такое право, в некоторых случаях следователь превышает свои должностные полномочия, произвольно лишая сторону защиты возможности представить собранные доказательства, что в свою очередь приводит к односторонности и обвинительному уклону расследования.
В связи с этим предлагаем: по аналогии с УПК Кыргызской Республики (ч.7 ст.54) ввести норму, предусматривающую приобщение к уголовному делу собранных стороной защиты доказательств обязательным вне зависимости от оценки данных доказательств следователем.
3. В соответствии с ч.4 ст.70 УПК РК: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам после окончания допроса лицом, осуществляющим досудебное расследование. Лицо, осуществляющее досудебное расследование, может отвести вопросы защитника, но обязан занести все заданные вопросы в протокол. В протоколе следственного действия защитник вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты его записи».
В данной норме не предусмотрено право защитника давать краткие консультации подзащитному в ходе производства следственного действия. Вместе с тем в ходе следственного действия с участием подзащитного зачастую у последнего возникают вопросы, которые направлены на его защиту. В практике следователь запрещает общаться подозреваемому и его защитнику, что является нарушением конституционного права на защиту.
Как показывает анализ зарубежного законодательства, право давать краткие консультации подзащитному в ходе производства следственного действия применяется в ряде стран СНГ. В частности, ч.2 ст. 53 УПК РФ предусматривает: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы».
Предлагаем внести соответствующие изменения в УПК РК, предоставив защитнику право на дачу кратких консультаций подзащитному в присутствии следователя, дознавателя и процессуального прокурора.